LA NUEVA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 2014: ¿PUEDE EL ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD SER PENALMENTE RESPONSABLE POR ADMINISTRACIÓN DESLEAL?
La regulación actual del Código Penal de 1995 recoge como delito el abuso de poderes de disposición en beneficio propio o de terceros y, específicamente debe ser en perjuicio de la sociedad de la que se es administrador.
Con el proyecto de ley de modificación del C.P. que está esperando su aprobación el tipo penal quedaría derogado de la siguiente forma:
1) Se sustituirá el abuso de poderes de disposición o la contracción de obligaciones por: exceso en las facultades de administración, y además añadirá otro delito:
2) Infracción de salvaguardar el patrimonio administrado*
*Nota: Se trata exactamente del tipo penal de deslealtad recogido en Código Penal alemán.
La redacción de este nuevo proyecto de ley para la reforma del Código Penal provoca confusión e indeterminación entre lo considerado imprudente y lo doloso. Supone una clara incompatibilidad con el principio de legalidad por la falta de concreción de las conductas delictivas.
Nos podemos aventurar a anticipar que, a pesar de que es intención del legislador mejorar y evitar la comisión de otro tipo de delitos, habrá problemas interpretativos y de aplicación del principio de proporcionalidad de las penas, pues como sabemos, se exige penar más levemente lo imprudente que lo doloso… ¿Si hay confusión, cómo va a haber esa distinción de penas?
No es el único problema que plantea este proyecto. Además, de su redacción extraemos que se producirán otras confusiones tales como la dificultad de diferenciar el delito del ámbito de las infracciones mercantiles.
¿Qué puede ser delito? Teniendo en cuenta lo que se ha aplicado en Alemania, de donde procede el tipo penal, entre otros podrá ser considerado delito:
- Revelación de secretos de empresa
- Artificios contables, para impedir la reclamación de una deuda
- Incumplimiento de deberes de supervisión y control por los órganos encargados (¡!)
- Violación de normas de mantenimiento de capital social
- Anticipación de dividendos perjudicando la liquidez de la empresa
- Reparto de dividendos sobre un balance incorrecto
- Usos indebidos y ajenos al objeto social de bienes y mercancías
- …
Es decir y, en definitiva, todo aquello que especifica el nuevo Proyecto de ley de reforma que será considerado perjuicio patrimonial para la empresa: Disminución del patrimonio; Falta de incremento del patrimonio; Frustración del fin perseguido para el patrimonio.
Lo que más llama la atención de esta reforma es esta nueva figura delictiva, insólita en nuestro ordenamiento jurídico: la infracción en los deberes de supervisión y control por parte de los administradores sociales.
La responsabilidad penal de las sociedades (introducida n la reforma del CP de 2010), artículo 31.bis del proyecto de ley establecerá lo siguiente en cuanto a obligaciones:
- Adoptar e implementar eficazmente modelos de prevención de los delitos que puedan cometer los propios administradores de hecho o de derecho, o incluso (¡!) los empleados en beneficio directo.
- La reforma prevé que, si se adoptan e implementan eficazmente estos modelos, se eximirá de responsabilidad penal a la sociedad. Si el cumplimiento es parcial, podrá atenuarse la responsabilidad.
Cumplimiento de los requisitos para el control y prevención de los delitos (art. 31.bis del proyecto):
1) Constitución de un órgano de control de su cumplimiento con poderes autónomos e iniciativa y control (salvo en sociedades que pueden presentar contabilidad de pérdidas y ganancias abreviadas) y que funcione eficazmente.
2) Identificar actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
3) Establecer protocolos/procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, adopción de decisiones, etc.
4) Modelos de prevención
Los administradores, fuera de crear el órgano y el resto de tareas que se le encomiendan de control y prevención, deberán aportar modelos eficaces para la prevención de delitos y designar un órgano o persona que controle su cumplimiento. También deberá dotarle de poderes y medios suficientes para supervisar el funcionamiento.
Hay que remarcar que, aunque parezca redundante, las consecuencias penales para las sociedades podrán acarrear delito y pena para los administradores de las mismas.
Si se aprueba el artículo 286.seis) del proyecto de ley, se considerará punible la comisión del deber de adoptar modelos de organización y control eficaces regulados en el 31.bis, tanto si la omisión es dolosa como imprudente, siempre que se inicie la comisión de algún delito por parte de administradores, directivos o empleados. Ello llegará a generar responsabilidad penal en las personas jurídicas / físicas.
Otro punto que revisará el proyecto de ley de reforma del C.P. son las Insolvencias punibles.
Actualmente nuestro ordenamiento considera concurso punible cuando un deudor agrava o causa insolvencia y se declara el concurso. Para que sea delito (y no sólo infracción) debe de haber dolo del administrador dirigido a la insolvencia. Es decir, una especie de “bancarrota planeada” para impedir los derechos de los acreedores.
A partir de la reforma propuesta por el legislador, nuevamente la misma hará más difusa la línea entre lo condenable y lo mercantilmente culpable. Por poner un ejemplo ilustrativo, seis de las nueve conductas delictivas que regulará la nueva reforma lo son también en los supuestos de concurso culpable.
Más ilustrativas son aun las cláusulas de carácter genérico que recogerá el código penal reformado:“[…] Cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos […] y que disminuya el valor de los elementos patrimoniales. […] Cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en gestión de los asuntos económicos […]”.
Así pues, a modo de resumen y por lo que el propio lector puede concluir, la nueva reforma del Código Penal español, entre otras cosas, obligará a las empresas a establecer modelos de prevención y detección de delitos que servirán como circunstancias eximentes (o atenuantes como hemos explicado) en caso de detectarse responsabilidades penales imputables directamente a los administradores, ya sea por acciones u omisiones de los mismos o de sus empleados.
Carles J. Lorente Rivera
Abogado